[DP] Hecho delictivo consistente en atentar contra la libertad sexual de otra persona, sin consentimiento de la víctima o con un consentimiento viciado y sin mediar violencia ni intimidación. Existen diversos tipos en este delito: 1) los abusos realizados a menores de trece años e incapacitados; 2) los abusos por prevalimiento, y 3) los abusos fraudulentos. Se agrava el tipo cuando hay introducción de objetos o penetración. De igual modo, existe un tipo específico relativo a abusos cometidos a mayores de doce años y menores de dieciséis.
CP, arts. 181 a 183 en la redacción dada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 noviembre; SSTS 12-01-2001; 16-04-2001; 20-07-2001.
Agresiones sexuales.

Derecho Penal

(Artículos 181 a 183 Código Penal)

El Capítulo II del Título VIII «Delitos contra la libertad sexual» incrimina en los arts. 181 a 183 bajo la rúbrica «de los abusos sexuales», tres figuras o tipos básicos de los que el primero es el que propiamente vamos a analizar como «abuso sexual», mientras que los otros dos -arts. 181.3 y 183- aun constituyendo abusos sexuales en sentido propio, según la nueva terminología utilizada por el Código Penal, responden a lo que en nuestro Derecho Penal tradicional ha venido denominándose estupro, si bien ahora no referido a la mujer como único sujeto pasivo.

Tal y como apunta HERNÁNDEZ GALLEGO, citando entre otros a CONDE PUMPIDO, MARCHENA GÓMEZ, BAJO, BUSTOS o QUERALT, los delitos que se contienen en el Capítulo analizado «constituyen un ataque menos grave a la libertad sexual, canalizándose dicho ataque, en algunos casos, a través del engaño o del prevalimiento».

El tipo básico del abuso sexual se define en el art. 181.1 como la realización de actos atentatorios a la libertad sexual de otra persona, sin violencia ni intimidación y sin el consentimiento de la víctima. En tal sentido, el rasgo diferenciador del abuso sexual, respecto de la agresión sexual (V. agresiones sexuales) estriba en la ausencia en el primero de violencia o intimidación, pues las conductas básicas en uno y otro caso son idénticas, actos atentatorios contra la libertad sexual.

Se ha criticado -informe del Consejo General del Poder Judicial respecto al anteproyecto de 1994- que no se modalizara la falta de consentimiento con la expresión «libremente expresado», pues ello permitiría analizar claramente bajo el mismo tipo básico las modalidades que respecto al mismo representan los abusos con prevalimiento y los abusos mediando engaño.

El bien jurídico protegido es la libertad sexual. Ahora bien, tal y como apuntan algunos de los autores antes señalados, cuando el sujeto pasivo resulta ser un menor de 12 años o persona que se halle privada de sentido o padezca un trastorno mental del que abusa el agresor, se evidencia que no puede hablarse en tales casos de la libertad sexual como bien jurídico protegido, por la sencilla razón de que la libertad sexual sólo puede apoyarse en la capacidad para conocer y entender el significado de la entrega sexual, y faltándole tal capacidad a menores, personas que padezcan trastorno mental o que se hallen privadas de sentido, también estará ausente la libertad sexual que no podrá ser menoscabada (MARCHENA). Así y para tales supuestos, más que de la libertad sexual como bien jurídico protegido, debería hablarse de la «intimidad», la «intangibilidad» o la «indemnidad».

La conducta típica se describe a través de la expresión «realizare actos atentatorios contra la libertad sexual de la otra persona», por lo que la dinámica comisiva habrá de referirse a la ejecución de actos físicos -contactos corporales, caricias, tocamientos... de inequívoco carácter sexual, sin ánimo de yacimiento, y constándole al agente la inexistencia de consentimiento de la víctima. Tales actos físicos consistirán generalmente en manipulaciones o contactos sobre zonas erógenas y deberán revestir cierta gravedad y trascendencia, atendidas, además, circunstancias de lugar y momento, en forma que puedan considerarse atentatorios contra la libertad sexual de la víctima.

La falta de consentimiento de la víctima ha de acompañar necesariamente al acto lúbrico ejecutado por el agente, que ha de ser consciente de la falta de consentimiento.

En todo caso, el punto 2 del art. 181, en sus apartados 1.º y 2.º, presumía que la acción se ha producido sin el consentimiento de la víctima, cuando ésta sea un menor de 12 años, aunque haya provocado el contacto sexual, o está privada de sentido, esto es, carezca de consciencia y capacidad para llegar a comprender la realidad de lo que ocurre, y en consecuencia, poder consentir libremente u oponerse; o, finalmente, se abuse del trastorno mental padecido por el sujeto pasivo, trastorno mental que aun cuando el precepto no lo señale, ha de requerirse sea lo suficientemente grave como para imposibilitar a la víctima el llegar a comprender y valorar el significado de la acción sexual y comportarse de conformidad con dicha comprensión, y que conocido por el agente, se aproveche de él.

Sujeto activo del delito puede serlo cualquiera, al igual que puede ser cualquiera, hombre mujer, la víctima del mismo.

En cuanto al aspecto subjetivo, el agente ha de actuar con la finalidad de someter a la víctima a una acción lúbrica, aun cuando el móvil no sea erótico, con plena consciencia y voluntad de ello y conocimiento de la ausencia o falta de consentimiento de víctima.

Tratándose de un delito de mera actividad, el delito se consuma en cuanto se materialice el tocamiento o acción lúbrica de que se trate.

La separación para el tipo básico analizado se establece en multa de doce a veinticuatro meses, salvo que la víctima sea un menor de doce años o persona que se halle privada de sentido o con abuso de su trastorno mental, en cuyo caso la pena se establece en prisión de seis meses a dos años.

El punto 3 del art. 181 contempla una figura atenuada, atenuación que deriva del hecho de mediar consentimiento de la víctima, si bien habiendo sido obtenido éste, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquélla.

Consecuentemente, la apreciación de esta variedad del abuso sexual -una de las figuras del estupro- exige, de una parte, que el sujeto activo ocupe una posición de superioridad respecto al sujeto pasivo, cualquiera que sea el origen o motivo de la misma, y que aquél se prevalga de ésta, se aproveche de esta situación, en la consciencia de que de no existir dicha relación y aprovecharse de ella, no obtendría el consentimiento. La relación de superioridad ha de ser manifiesta, o, lo que es lo mismo, evidente y notoria y el prevalimiento probado.

Finalmente, se exige que la existencia de tal situación de superioridad coarte o limite la libertad de la víctima.

La separación en este supuesto se establece en multa de seis a doce meses.

El art. 182 en su párrafo primero contempla un tipo cualificado de abuso sexual, determinado por la entidad de la acción sexual ejecutada -acceso carnal, penetración bucal o anal, o introducción de objetos- y en todo coincidente con lo previsto en el art. 179 para las agresiones sexuales, a cuya voz nos remitimos. Quizá si sea conveniente señalar respecto a este tipo, que debe entenderse, dadas algunas de las modalidades de ejecución, que junto a la libertad sexual como objeto de protección, ha de hablarse también de la propia dignidad del ser humano.

La separación varía según se haya obrado sin el consentimiento de la víctima o con él, abusando de una situación de superioridad; de cuatro o diez años en el primer caso y uno a seis en el segundo.

Estas penas se agravan, imponiéndose en la mitad superior respectiva (párrafo segundo, apdos. 1.º y 2.º del art. 182), cuando exista prevalimiento de una relación de parentesco, como ascendiente o descendiente o hermano por naturaleza o adopción, con la víctima, o ésta sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación. Simplemente señalar al respecto, que el término «persona especialmente vulnerable» utilizado es nuevo en nuestra legislación y aun cuando pueda en principio afirmarse que venga referido al hecho de una menor resistencia u oposición por parte de la víctima para verse implicada en el acto sexual pretendido, es concepto que exigirá un adecuado tratamiento y configuración por la jurisprudencia y la doctrina.

El art. 183, finalmente, que tiene como antecedentes inmediatos las figuras del estupro y las agresiones sexuales fraudulentas reguladas en los arts. 435 y 436 del Código derogado, presenta como característica más destacada respecto de las figuras hasta ahora analizadas, su medio comisivo, el engaño. Éste consistirá en la mendacidad o ardid de que se vale el seductor para que el sujeto pasivo consienta el acto sexual que de otro modo no hubiera permitido.

El engaño ha de ser grave y eficaz, de tal modo que a través de él se obtenga el consentimiento de la víctima. La gravedad habrá de hacerse derivar de la entidad de los medios o artificios utilizados, medios que sean capaces de afectar a aspectos relevantes para la víctima (promesa de matrimonio, estado civil...), y eficaz, esto es, que el medio artificioso o engañoso empleado esté urdido de tal modo que induzca a error a la víctima. El agente ha de tener la clara conciencia y voluntad de engañar para obtener el consentimiento de la víctima.

La conducta típica podrá consistir como en los restantes abusos analizados, bien en un contacto físico íntimo u otro acto lascivo o libidinoso, en cuyo caso la separación se fija en multa de doce a veinticuatro meses, o en acceso carnal introducción de objetos o la penetración anal o bucal, y entonces habrá un abuso agravado que se sanciona con prisión de seis meses a tres años.

Abusos contra la honestidad

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Abusus